A inconstitucionalidade da interpretação restritiva à previsão testamentária para filho ainda não concebido

Abstract

O art. 1799, inc. I, do CC/2002 traz uma exceção à regra sucessória, uma vez que faculta ao autor do testamento incluir como herdeiro testamentário pessoa ainda não concebida ao tempo da abertura da sucessão. Na tentativa de pacificar o entendimento doutrinário e jurisprudencial brasileiro quanto à interpretação de o que poderia se interpretar por “filho ainda não concebido”, foi aprovado o Enunciado nº 268 do CJF na III Jornada de Direito Civil, do qual se depreende que o autor do testamento pode distinguir a origem do filho da pessoa indicada e que a interpretação da cláusula específica de deixa para herdeiro ainda não concebido deve ser interpretada restritamente. Ocorre que, com o advento da CRFB/1988, princípios como o da igualdade entre os filhos e da autonomia familiar foram inseridos, de modo que deve ser feita uma ponderação destes com o princípio da autonomia da vontade do testador. Nesse sentido, assim como todos os demais ramos do Direito, também o Direito Sucessório deve ser aplicado a partir das lentes constitucionais, sendo indevido e incoerente o texto do enunciado 268 do CJF, uma vez que permite a discriminação entre filhos a partir de sua origem, o que não respeita os princípios da isonomia dos filhos e da autonomia familiar.