Elusão e os limites do planejamento tributário: entre o direito fundamental de liberdade fiscal e o dever fundamental de pagar tributos

Abstract

A presente tese tem por objetivo analisar os limites do planejamento tributário e do combate à elusão fiscal no ordenamento jurídico brasileiro, considerando as tensões existentes entre o direito fundamental de liberdade fiscal e o dever fundamental de pagar tributos, ambos consagrados pela Constituição Federal de 1988. Em 2001, foi aprovada a Lei Complementar nº 104, que adicionou ao artigo 116 do CTN um parágrafo único que permite à Administração desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei. Desde a edição do dispositivo, vicejam, na doutrina e na jurisprudência, inúmeras controvérsias acerca da sua natureza jurídica, da sua constitucionalidade, do seu campo material de aplicação e da sua eficácia, de modo que são ainda nebulosos os limites do planejamento tributário no Direito brasileiro, a acarretar grave insegurança jurídica. Sustenta-se no trabalho que o parágrafo único do artigo 116 do CTN consiste numa norma geral antielusiva – criada pelo legislador para fomentar o dever fundamental de pagar tributos – que consagrou a figura da fraude à lei tributária como matriz de reação a planejamentos tributários abusivos (incursos em elusão fiscal). Defende-se que o dispositivo estabelece restrições – compatíveis com a Constituição – ao exercício do direito fundamental de liberdade fiscal mediante a vedação à realização, com violações indiretas à lei, de operações desprovidas de causa jurídica legítima. Assim, entendese que autorizado estará o Fisco a desconsiderar, após a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, os atos e negócios jurídicos que se mostrem dissimulatórios (elusivos), assim compreendidos aqueles ordenados com a finalidade exclusiva de reduzir, suprimir ou diferir o pagamento de tributos, visando a contornar a aplicação de normas tributárias imperativas. Encerra-se o trabalho com uma crítica e criteriosa análise das jurisprudências do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e dos Tribunais brasileiros, traçando algumas projeções acerca do futuro do controle de planejamentos tributários abusivos e do combate à elusão fiscal no Brasil.