A natureza da inconstitucionalidade e dos provimentos jurisdicionais que a reconhecem e os seus efeitos

Abstract

O presente estudo visa a investigar qual a natureza jurídica do vício de inconstitucionalidade e da decisão de mérito que reconhece a inconstitucionalidade em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ativa. Esse assunto tem despertado considerável interesse da comunidade jurídica. Há discussão sobre a natureza de nulidade ou anulabilidade do vício de inconstitucionalidade, bem como da produção ex tunc ou ex nunc do seu reconhecimento. Historicamente, houve aplicação da teoria da nulidade, até a construção do modelo austríaco por Hans Kelsen, que provocou o temperamento da nulidade, em países como a Alemanha, a Espanha, o Brasil e outros. Para enfrentar a questão, será analisada a teoria das invalidades no direito civil, no direito administrativo e, finalmente, na teoria geral do direito, em relação às normas jurídicas. Também serão verificadas as distinções entre os modelos difuso (norte-americano) e concentrado de constitucionalidade (modelo austríaco). A investigação concentra-se no estudo da teoria kelseana da natureza jurídica da inconstitucionalidade, da decisão judicial que a reconhece e dos efeitos produzidos pelo seu reconhecimento. Verifica-se o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, analisando a aplicação da teoria da nulidade como regra (com produção de efeitos ex tunc), que vem sendo mitigada pelo reconhecimento da aplicação de efeitos prospectivos em determinados casos concretos, como garantia da segurança jurídica ou do atendimento de excepcional interesse social. A justiça discricionária, com aplicação da modulação dos efeitos da decisão de controle de constitucionalidade (no Brasil, prevista na Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999), significa um temperamento da regra absoluta da nulidade. Entretanto, a teoria kelseniana deveria ser regra, com a produção de efeitos prospectivos da decisão judicial de reconhecimento da inconstitucionalidade, e não exceção como ocorre no caso brasileiro.