Criptografia, direito fundamental à privacidade e deveres fundamentais dos provedores de mensageria privada na persecução penal

Abstract

Num cenário fortemente influenciado pelo fenômeno da massificação das comunicações digitais criptografadas, no qual as significativas transformações operadas na vida em sociedade desafiam a capacidade funcional das instituições, esta pesquisa indagou: considerando a essencialidade da criptografia para a concretização de direitos fundamentais, especialmente privacidade e proteção de dados, e ainda os deveres fundamentais dos particulares para com a segurança pública e a administração da justiça, o que pode ser exigido dos provedores de aplicação de mensageria privada criptografada em relação ao cumprimento de decisões judiciais que determinem a interceptação telemática ou a quebra de sigilo de dados? Estabeleceu-se, como objetivo geral, compreender (i) as conexões entre aplicações de mensageria, criptografia, direitos e deveres fundamentais, à luz de questões técnicos e jurídicos que orbitam o (des)cumprimento de decisões judiciais de interceptação telemáticas e de quebra de sigilo de dados estáticos por provedores dessas aplicações, bem como (ii) os reflexos advindos desta complexa interação para a atividade persecutória do Estado. No recorte dos objetivos específicos, buscou-se identificar a evolução do direito fundamental à privacidade, correlacionando-o com a disseminação da criptografia e seus impactos para a persecução penal no contexto da revolução digital e das guerras criptográficas. Ainda, sob corte epistemológico dos paradigmas jurídicos próprios da teoria dos deveres fundamentais e lastreado na essencialidade da criptografia para a sociedade atual, investigaram-se as expectativas constitucionais que recaem sobre os provedores de aplicação de mensageria criptografada no que tange à cooperação com a segurança pública e administração da justiça pelo cumprimento das decisões judiciais de entrega de dados. Por fim, são analisadas as vantagens e desvantagens da busca e obtenção de comunicações armazenadas (backup) e metadados gerados no contexto das diferentes arquiteturas criptográficas em distintas aplicações existentes, sendo delimitados os pressupostos jurídicos de cabimento e abrangência das medidas cautelares probatórias acima citadas. Partiu-se da hipótese inicial de que (i) em relação às interceptações telemáticas, respeitada a arquitetura de cada sistema, tem-se que a criptografia de ponta a ponta inviabiliza, como regra, a interceptação dos dados em fluxo, descabendo, consequentemente, a imposição de sanções por eventuais descumprimentos de decisões judiciais; (ii) em relação à quebra do sigilo de dados digitais estáticos, os provedores de mensageria criptografada deverão viabilizar pronto e adequado acesso às autoridades de persecução penal aos respectivos dados, metadados ou comunicações digitais armazenadas não afetados pela criptografia de que disponham, sempre respeitadas as peculiaridades técnicas da arquitetura de cada sistema; a recalcitrância injustificada ao cumprimento de decisão abre caminho ao sancionamento, na forma da lei. Como marco teórico, foram utilizadas obras de José Casalta Nabais, com destaque para ―O dever fundamental de pagar impostos‖, com abordagem dedutiva e procedimento de revisão bibliográfica.