A (i)legitimidade da intervenção penal no porte de drogas ilícitas para consumo pessoal do art. 28 sob a ótica dos princípios penais fundamentais

Abstract

O presente estudo tem, como objetivo, a análise da legitimidade, ou, ilegitimidade da aplicação do Direito Penal e, portanto, da intervenção penal, no âmbito da privacidade referente ao porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, crime previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006. Para tanto, foram analisados, em um primeiro momento, três dos princípios penais fundamentais, a saber, os princípios da legalidade, intervenção mínima e lesividade, no intuito de entender suas funções limitadoras e como se relacionam com a questão da proibição do porte da droga para consumo pessoal. Em um segundo momento, foi realizada a análise acerca da natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, depois, foram expostas as principais incoerências presentes nos discursos favoráveis à manutenção da criminalização do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal. Depois, foi trabalhado o tema e a legitimidade do paternalismo estatal, em geral e na modalidade jurídico-penal referente ao tema das drogas, ampliando-se a discussão para tratar sobre a questão da incompatibilidade entre os fundamentos da intervenção paternalista estatal e a natureza censuratória da pena. Por fim, foi realizada uma comparação entre a realidade e as normas jurídicas em suas duas espécies, regras e princípios, pela qual é possível afirmar haver violação aos princípios penais fundamentais na criminalização do porte de drogas para consumo pessoal e, portanto, ser ilegítima a intervenção penal.