Problemas teóricos e filosóficos da cláusula da reserva do possível: um risco à efetivação do direito fundamental à saúde

Abstract

Obscurecida pelo paradigma do positivismo jurídico, a cláusula da reserva do possível tem eco nos preconceitos que compõe esta tradição jurídica. Estruturada de maneira contrafactual, referida teoria pressupõe que os direitos fundamentais são categorizados segundo critérios histórico-prestacional, em gerações de direitos e segundo a necessidade de um agir estatal. A categorização sob a ótica histórico prestacional objetivou o mito de que direitos fundamentais sociais, em razão de seu caráter prestacional, demanda um agir estatal, e por isso, possuem elevado custo para sua concretização; ao passo que, bastando a ausência de intervenção, os individuais, tais quais as liberdades, não demandam qualquer investimento, são concretizados por si. Demonstrando a inadequação do paradigma do positivismo jurídico ao Estado Democrático de Direito, especialmente, quanto a permissividade da discricionaridade judicial nos casos limítrofes, trilha-se o caminho da hermenêutica jurídica para alcançar a concepção de Direito como Integridade, e assim melhor compreender a questão central que permeia a presente dissertação: a aplicação da cláusula da reserva do possível na fundamentação das decisões judiciais que limitam direitos à saúde mostra-se compatível a uma compreensão constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais a luz do paradigma do Estado Democrático de Direito? A cláusula de reserva do possível reduz a concretização dos direitos fundamentais à uma dicotômica excludente, que não se coaduna com as sociedades plurais da contemporaneidade ávidas por um regime democrático inclusivo. Uma compreensão ontológica do significado da norma, nos leva a uma concepção interpretativa do Direito que aspira por constante aprimoramento, intimamente, ligada aos princípios que norteiam a comunidade. Superar o paradigma positivista que obscurece a efetivação dos direitos sociais, e, desmistificar à ilusão de que a exaustão orçamentária é limite à efetivação dos direitos fundamentais, para encará-los sob o manto da integridade, como alavanca para sua efetivação, é o objetivo que se pretende atingir. Para tanto, busca-se uma análise crítica acerca do modo como o Supremo Tribunal Federal compreende os custos para a efetivação do direito fundamental à saúde, especialmente quando em voga, os difíceis casos de concessão de medicamentos de alto custo, evidenciado no julgamento do Tema 06 da Repercussão Geral, no intuito de descortinar os preconceitos ilegítimos que, impregnados na decisão, retiram sua legitimidade. Neste transcorrer foram mesclados os métodos dialético, hermenêutico e pós-estruturalista, com o intuito de aproximar a teoria dos custos dos direitos com a concepção de direito como integridade.