Tutela jusrisdicional do direito à saúde: uma análise da consistência da ADI 1.923/DF à luz da teoria da proporcionalidade de Robert Alexy

Abstract

Analisar a racionalidade da decisão da ação direta de inconstitucionalidade ADI 1.923/DF ajuizada contra a Lei 9.637/98, pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) à luz da metodologia jurisdicional adotada pelo STF e adotada para decisão de conflitos entre direitos fundamentais no emblemático julgamento do HC 82.424/RS, enfrentando os principais aspectos da concepção de Robert Alexy acerca da interpretação dos direitos fundamentais no contexto de sua ponderação e exame de proporcionalidade. Verificar a possibilidade de a Teoria da Proporcionalidade, conforme proposta por Robert Alexy, constituir-se como elemento de validação e justificação para a fundamentação de um discurso de mudança de paradigma da saúde como direito de cidadania para saúde como mercadoria. Demonstrar que os autores da ADI 1.923/DF alegaram, em síntese, que a Lei 9.637/98 incorria nas seguintes violações constitucionais, sem apresentar a questão da saúde como direito de cidadania: 1) ofensa aos deveres de prestação de serviços de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência (arts. 23, 196, 197, 199, §1º, 205, 206, 208, 209, 215, 216, §1º, 218 e 225 da CF/88); 2) impessoalidade e interferência do Estado em associações (arts. 5º, XVII e XVIII, e 37, caput da CF/88); 3) descumprimento do dever de licitação (arts. 22, XXVII, 37, XXI e 175 da CF/88); 4) ofensa aos princípios da legalidade e do concurso público na gestão de pessoal (arts. 37, inciso II e X e 169 da F/88); 5) descumprimento de direitos previdenciários dos servidores (art. 40, caput e § 4º, da CF/88); 6) insubmissão e controles externos (arts. 70, 71 e 7 da CF/88); e 7) restrição da atuação do Ministério Público (art. 129 da CF/88). Demonstrar que o Supremo Tribunal Federal restringiu-se a analisar a questão (saúde, educação, ciência e tecnologia, meio ambiente e cultura) sob o prisma da prestação de serviço público pelas organizações sociais e os limites constitucionais de transferência da prestação dos serviços públicos por parte do Estado para as Organizações Sociais, sem enfrentar a questão da saúde como direito fundamental e sua natureza jurídica de direito de cidadania. O recorte da pesquisa está no fato do STF enfatizar no acórdão que “as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva”, deixando de enfrentar e fundamentar de forma adequada a verdadeira natureza jurídica da saúde na Constituição Federal/88, permitindo assim interpretações extremamente elásticas sobre a prestação de serviços de saúde por entes “público não- estatal”, reduzindo a questão da saúde a mera prestação de serviço público de caráter mercadológico. Evidenciar que o STF não realizou o balanceamento de princípios constitucionais e o exame da proporcionalidade na concretização do direito fundamental à saúde. Demonstrar que a tutela jurisdicional da saúde se vincula ao processo hermenêutico que atribui sentido aos textos das normas de proteção à saúde à luz de uma metodologia decisória. Filtrar a decisão à luz dos direitos fundamentais, com a base teórica de Robert Alexy, em especial sua preocupação dogmática da interpretação dos direitos fundamentais. Deixar evidenciado que a saúde foi tratada como um produto de consumo no julgamento da ADI 1923/DF e não um direito de cidadania como foi opção política do Constituinte de 1988 ao construir todo o Titulo VIII, Capítulo I, Seção II da Carta Magna. Demonstrar detidamente que o Supremo Tribunal Federal adotou a metodologia jurisdicional a ser adotada para decisão de conflitos entre direitos fundamentais no emblemático julgamento do HC 82.424/RS, até seu julgamento final em 2003. Da Teoria Jurídica proposta por Robert Alexy, citado como referência teórica para a técnica da ponderação e o exame de proporcionalidade do novo paradigma da jurisdição constitucional brasileira, apontar o equívoco da ratio decidendi por parte do STF ao não enfrentar a questão da saúde como uma teoria jurídica dos direitos fundamentais, com a aplicação de balanceamento de princípios constitucionais e o exame de proporcionalidade na concretização do direito fundamental à saúde, buscando assim, uma fundamentação racional na teoria alexyana como condição indispensável à efetivação dos direitos fundamentais